עניינה של העתירה בחוקיות נוהל שקבע כי חיילי צה"ל המבקשים לעצור פלסטיני החשוד בפעילות חבלנית עוינת, רשאים לבקש מתושב פלסטיני המתגורר בסמוך להודיע למבוקש על הימצאות כוחות צה"ל במקום, ולהציע לו להסגיר את עצמו, כמו גם להציע לתושבי הבית לפנות את הבית טרם הפעילות הצבאית במקום. זאת, בכדי להימנע מפגיעה אפשרית במבוקש ובמי שמצוי עימו, שעלולה להיגרם במקרה של חילופי אש תוך ביצוע המעצר. כמו כן, במסגרת אותו נוהל נקבע, כי האפשרות להסתייע באזרח כאמור כפופה למספר תנאים ומגבלות, ובהם קבלת הסכמתו של התושב המקומי לסייע במתן האזהרה, והערכה כי לא צפויה לאותו תושב סכנה עקב הסיוע הנ"ל.

בעתירה, שהוגשה בשנת 2002, נטען כי צה"ל עושה שימוש באוכלוסיה האזרחית באזור יהודה ושומרון באופן המפר נורמות יסוד של המשפט הבינלאומי והחוקתי. במסגרת זו, בית המשפט נתבקש להוציא צו ביניים המורה למדינה להימנע מלהשתמש בבני אדם כ"מגן אנושי" או כ"בני ערובה" במהלך פעילותם הצבאית ובכלל זה, כי יופסק השימוש במה שמכונה "נוהל שכן".

בתגובה, המדינה הבהירה כי בצה"ל קיים איסור מוחלט על שימוש באזרחים, באשר הם, כ- "מגן אנושי" או כ"בני ערובה". כמו כן, הובהר כי חל איסור מוחלט להסתייע באוכלוסיה אזרחית במקום בו עשויה להישקף לה סכנה לחיים או לגוף. יחד עם זאת, טענה המדינה, אין מניעה משפטית להסתייע באזרח מקומי להעברת מסר אזהרה כאמור, אם הסיוע נעשה על דעת התושב המקומי ואינו מסכן אותו, וזאת מתוך מטרה לצמצם ככל הניתן את הפגיעה באוכלוסיה האזרחית, בחיילים וברכוש.

במסגרת זו, הוצג לבית המשפט נוהל מבצעי שגובש בצה"ל – "נוהל אזהרה מוקדמת" – המחדד את התנאים והמגבלות החלים על הסתייעות בתושב מקומי במהלך פעילות למעצר מבוקשים, כשלעניין זה, הסתייעות על-פי הנוהל הוגבלה לבקשה מהתושב המקומי לגשת לבית, להודיע ליושבי הבית כי הצבא נמצא במקום ולהזהירם כי אם לא ייצאו מהבית עלול הצבא להפעיל כוח לצורך מעצר המבוקשים.

העותרים טענו כי הנוהל הינו בלתי חוקי, הן כיוון שבמסגרתו נעשה שימוש באזרחים לפעילות צבאית; הן כיוון שפעילות למעצר מבוקשים הינה פעולה מסוכנת בהגדרה – ועל כן יש בה כדי לסכן האזרח; והן כיוון שלמעשה מדובר בשימוש באזרחים כ- "מגן חי", שכן לעולם האזרח המוגן יחצוץ בין כוחות הצבא לבין המבוקש. כן הביאו העותרים מספר דוגמאות, המעידות לטענתם על כך שהנוהל אינו מיושם בפועל על ידי צה"ל.

המדינה טענה, לעומת זאת, כי הנוהל עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבינלאומי המחייבות, ככלל, ליתן אזהרה מוקדמת יעילה לאוכלוסייה המקומית העלולה להיפגע מפעילות צה"ל, ולמזער, ככל הניתן בנסיבות העניין, את הנזק הנגרם לאזרחים חפים מפשע. לטענת המדינה, האלטרנטיבה להפעלת הנוהל הינה, פעמים רבות, נקיטה בפעילות כוחנית והרסנית יותר, העלולה להביא לפגיעה בנפש וברכוש. בהתאם, כששמים על כפות המאזנים את רמת הסיכון לאזרחים המתבקשים להעביר מסר אזהרה, בהתאם להוראות הנוהל, ואת כמות האנשים שסביר להניח שינצלו בזכות השימוש בנוהל, הצורך בנוהל וחוקיותו מדברים בעד עצמם.

בהחלטת בג"ץ נקבע, פה אחד, כי נוהל "אזהרה מוקדמת" אינו עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבין-לאומי.

פסק דינו של הנשיא ברק

הנשיא ברק הבהיר בפתח דבריו כי אין תשובה ברורה לשאלת חוקיות נוהל "אזהרה מוקדמת" במשפט הבינלאומי. לדבריו, כולם מסכימים כי אסור לצבא לחייב אזרח מקומי, בניגוד לרצונו, להעביר "אזהרה מוקדמת" למבוקש אשר הצבא צר על המקום בו הוא מצוי. כמו כן, מוסכם על הכל, כי אין להעביר אזהרה מוקדמת באמצעות תושב מקומי, אם הדבר מעמיד אותו בסיכון. ואולם, אין הוראה מפורשת החלה בעניין, הקובעת מה דין ההסתייעות בתושב מקומי, לשם מסירת "אזהרה מוקדמת", שעה שאותו תושב מסכים לכך ולא ייגרם לו נזק ממסירת האזהרה.

בהקשר זה מבהיר הנשיא ברק, כי ההכרעה בסוגיה זו מחייבת איזון בין שני שיקולים נוגדים. מחד גיסא, מצוי הערך של חיי אדם – הנוהל נועד למנוע פגיעה באזרחים המקומיים המצויים יחד עם המבוקש, ושמירה על חיי אותם אזרחים הינה ערך מרכזי במשפט הבין-לאומי. מאידך, עומדת חובתו של הצבא התופס להגן על חייו וכבודו של התושב המקומי אשר נשלח למסור את האזהרה, וזאת גם במקום בו אותו תושב מקומי מסכים לכך. זאת כיוון שאין אותו תושב מקומי רשאי לוותר על זכויותיו לפי הדין ההומניטרי, והלכה למעשה קשה לאמוד מתי ההסכמה ניתנת מתוך רצון חופשי ומתי היא פרי לחץ גלוי או סמוי.

באיזון בין שיקולים אלו, קובע הנשיא ברק (ושני השופטים האחרים הסכימו איתו בנוגע לכך), כי ידם של השיקולים האוסרים על הצבא לעשות שימוש בתושב המקומי על העליונה, מכמה טעמים:

• מחמת האיסור שבדיני התפיסה הלוחמתית לעשות שימוש בתושבים מוגנים כחלק מהמאמץ המלחמתי של הצבא התופס.
  
• לאור העיקרון הקובע שיש להפריד בין האוכלוסייה האזרחית לבין הפעילות הצבאית ולהרחיק תושבים מקומיים תמימים מתחום פעולות האיבה;
  
• לאור זאת שהסכמת אותו תושב מקומי במקרים רבים אינה אמיתית, שכן זו ניתנת בנסיבות בהם קיים חוסר שוויון בין הכוח הצבאי מבצע המעצר לבין התושב המקומי;
  
• לאור העובדה שאין לדעת מראש האם העברת האזהרה כרוכה בסיכון לתושב המקומי המעביר אותה.
  
  
  בהתחשב בשיקולים אלו, מגיע הנשיא ברק למסקנה כי נוהל "אזהרה מוקדמת" אינו עולה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי.
  
  
  פסק דינו של המשנה לנשיא חשין
  
  
  בפתח דבריו, מציין המשנה לנשיא חשין כי מדובר בסוגיה קשה מאוד וכי כל פתרון שיבחר בו "יבואו ימים ואתחרט על בחירתו".
  
  
  ואולם, על אף הקושי לקבל החלטה בסוגיה זו, סופו של דבר מסכים המשנה לנשיא חשין לפסק דינו של הנשיא ברק, וקובע אף הוא כי הנוהל אינו עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבין-לאומי. עם זאת, הסכמה זו ניתנת ע"י השופט חשין בכפוף לנוסחה שאומצה בבג"ץ בעניין חוקיות השימוש באמצעי חקירה הכוללים הפעלת לחץ פיזי על נחקרים (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל), תוך הבחנה בין "מראש" ל"בדיעבד". דהיינו, לא ניתן אמנם לתת אישור "מראש" להפעלתו של הנוהל, ואולם בנסיבות מתאימות, יעמוד הסייג של הגנת ה"צורך", בדיעבד, להגנת המפקד הצבאי שיחליט להסתייע באזרח במקרה חריג.
  
  
  בהקשר זה, מצטרף המשנה לנשיא חשין להערותיה של השופטת בייניש, כפי שיפורטו להלן, ומעיר כי שני טעמים מחזקים אותו במסקנה לפיה יש לקבוע כי נוהל אזהרה מוקדמת אינו חוקי:
  
  
•  אף אם ההוראה הכתובה תהיה ברורה ונקייה לחלוטין, יישומה הוא בתנאי השטח ובמצבים בהם חיי אדם מוטלים על הכף, ובמצבים אלו הפיתוי לסטות מן הנוהל רב וכל סטייה כזו משמעה ירידה אל השוליים האסורים;
  
• החשש שיעשה שימוש בנוהל באופן שגרתי ולא אך ורק באותם מקרים חריגים להם הוא נועד.
  
  
  מכל אותם נימוקים, מצטרף המשנה לנשיא חשין לפסק דינו של הנשיא ברק וקובע אף הוא שהנוהל נוגד את המשפט הבינלאומי, בכפוף לכך שבנסיבות מתאימות, עשויה לעמוד הגנת "הצורך" למפקד הצבאי שיסתייע באזרח לצורך העברת מסר אזהרה לאוכלוסייה המקומית.
  
  
  פסק דינה של השופטת בייניש (כתוארה אז)
  
  
  השופטת בייניש מגיעה אף היא למסקנה על פיה הנוהל אינו עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט הבין-לאומי, כשהדגש בהחלטתה מושם על הפער, שנוצר או שעשוי להיווצר, בין הנוהל הכתוב לבין הפרקטיקה הנוהגת.
  
  
  בכלל זה, מציינת השופטת בייניש, כי קשה לראות כיצד בנסיבות השוררות באזור מושגת ההסכמה הנדרשת, שהרי תוקפה של ההסכמה מותנה בכך שהיא ניתנת מרצון חופשי, ובמצב בו מתבקש תושב מקומי על ידי מפקד צבאי המלווה בכוחות חמושים לסייע בפעולה המבצעת נגד אוכלוסייה עימה הוא נמנה, אין בידו ברירה אמיתית לסרב להצעה.
  
  
  אשר לסיכון חייו של התושב, לגישתה של השופטת בייניש אין כל דרך להבטיח כי אין מסכנים את חייו של אותו תושב, על ידי עירובו בפעילות המתבקשת, שאין לו כל זיקה אליה והוא נקלע אליה שלא בטובתו.
  
  
  כמו כן, מציינת השופטת בייניש כי התנאים שנקבעו בנוהל מאפשרים גלישה ב-"מדרון חלקלק" הגורמת להפרה של כללי המשפט הבינלאומי והעקרונות החוקתיים של שיטתנו.
  
  
  לפיכך, מסכמת השופטת בייניש, הנוהל אינו מידתי על פניו. כן מוסיפה השופטת ומציינת כי לא ניתן להימנע מהרושם כי החריגות מהנוהל שנתגלו בשטח, עליהם הצביעו העותרים, מלמדות על כך כי הנוהל על הסייגים הקבועים בו, אפילו היה כדין, אינו ניתן ליישום הלכה למעשה.
  
  
  מטעמים אלו מצטרפת השופטת בייניש לפסק דינו של הנשיא ברק ולטעמיו, על פיו נוהל "אזהרה מוקדמת" נוגד את המשפט הבינלאומי.